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Pode o Delegado de Polícia analisar a ilicitude de uma prova ou elemento de informação no curso de um inquérito policial? Como?

Em debates acadêmicos sobre o tema que será exposto, magistrados e promotores se posicionaram de modo contrário à possibilidade de o Delegado de Polícia analisar a ilicitude de uma prova ou elemento de informação ao argumento de que a construção da ilicitude de uma prova é um dado construído em contraditório, algo inexistente no inquérito policial. Entenderam, portanto, que seria uma hipótese de “reserva de jurisdição”.

Com a exposição que será feita, não se nega que a ilicitude de uma prova seja um dado construído em contraditório, dentro de um processo legal, fruto de uma hermenêutica pautada no respeito às normas constitucionais. Por isso que a decisão final acerca da sua ilicitude somente poderá ser tomada pelo Poder Judiciário, mesmo quando detectada pelo Delegado de Polícia.

Soma-se a isso o fato de que, em regra, a Autoridade Policial não está diante de uma “prova” propriamente dita, mas de um “elemento de informação”,[1] ou melhor, de um “elemento de informação ilícito”. Não obstante, é possível a existência de uma “prova” no inquérito policial, quando, então, o contraditório e a ampla defesa são postergados (será feito no curso da ação penal), como é o caso, por exemplo, da prova pericial, da quebra de sigilo telefônico e da interceptação telefônica. Mesmo na hipótese dessas “provas” produzidas no curso do inquérito policial, o tratamento a ser dado pela Autoridade Policial é o mesmo conferido aos elementos de informação. Desse modo, para concluir esse ponto, qualquer que seja o termo utilizado pela doutrina (“prova” ou “elemento de informação”), o respeito a um direito fundamental do investigado não pode ceder a um problema linguístico com graves repercussões práticas.

Apesar de o art. 157 do CPP determinar que as provas ilícitas devam ser desentranhadas do processo, não existe previsão no CPP de qual seria o momento processual mais adequado para essa providência e nem previsão de sua aplicabilidade no inquérito policial. Ao analisar a situação do momento mais adequado, Eugênio Pacelli[2] sugeriu a seguinte sistemática dentro da ação penal:

  • Provas juntadas antes da audiência: a prova ilícita deve ser apreciada antes da audiência de instrução e após a defesa;
  • Provas juntadas durante a audiência: juiz deve se pronunciar de imediato sobre as provas ilícitas.

Observe que a sistemática sugerida tem por finalidade que a apreciação ocorra de forma mais breve possível, impedindo a contaminação cognitiva do processo. Apesar de a sugestão ter se restringido ao âmbito processual, a essência do pensamento deve ser mantida também durante a instrução do inquérito policial, guardadas as suas peculiaridades, isto é, assim que o Delegado de Polícia tomar conhecimento da possível ilicitude dos elementos de informação, deve se manifestar sobre o ponto levantado.

Cita-se, como exemplo, o caso em que um policial militar agrediu um cidadão a fim de que esse confessasse o crime. A conduta do policial foi flagrada por pessoas do povo que, alguns dias depois, compareceram espontaneamente à Delegacia de Polícia e relataram o ocorrido. Concomitante a tal fato, o exame de lesão corporal feito no cidadão confirmou a existência de hematomas recentes no seu corpo. Até que ponto esse depoimento prestado pode ser utilizado como instrumento probatório dentro do inquérito policial? E mais, a sua manutenção no corpo do inquérito é capaz de influenciar a produção de outros elementos de informação?

A priori da retórica a ser exposta, não é possível defender a inércia de uma Autoridade Policial que, acima de tudo, deve primar pela legalidade e constitucionalidade do inquérito policial que preside. A necessidade de uma atuação mais ativa e fiscalizatória do Delegado de Polícia fica ainda mais evidente em razão do caráter inquisitivo do inquérito policial, que importa na aplicação mitigada dos princípios do contraditório e da ampla defesa, como se estudou acima.

Sobre o tema, existe uma grande lacuna no ordenamento jurídico, o que demanda dos intérpretes e cientistas do Direito a utilização de recursos de hermenêutica pautados nas normas constitucionais e nos direitos e garantias fundamentais. O movimento neoconstitucionalista do Direito, ao avançar sobre os limites rígidos do positivismo e se abrir a uma interpretação pluralista e democrática da Constituição, impõe a necessidade de que toda decisão importe na análise do seu fundamento às normas constitucionais.

Um dos grandes diferenciais do inquérito policial, quando comparado com a ação penal, consiste na inexistência de uma previsão legal que determine uma exata concatenação dos atos, o que confere à Autoridade Policial a atribuição de verificar, a partir do caso concreto, o procedimento mais adequado. Desse modo, cada decisão tomada pelo Delegado de Polícia no curso do inquérito policial, em razão do paradigma hermenêutico adotado, impõe a análise da constitucionalidade e legalidade dos atos que foram praticados e dos atos que ainda serão executados. Quanto maior for o cuidado da Autoridade Policial com a constitucionalidade e com a legalidade do inquérito policial, maior será o grau de legitimidade da investigação criminal.

A partir do momento em que existe a possibilidade concreta de um elemento de informação estar eivado pelo vício da ilegalidade ou da inconstitucionalidade, os direitos e as garantias fundamentais do indiciado exigem uma atuação efetiva da Autoridade Policial. Por isso, voltando aos questionamentos levantados, com a finalidade de se evitar a contaminação de outros elementos de informação do inquérito policial com o depoimento ilícito, a Autoridade Policial deverá se manifestar sobre a questão por meio de um despacho fundamentado, o que refletirá na instrução do inquérito policial, na instrução da ação penal e, inclusive, no controle de suas atividades, legitimando a sua ação.

Com base nos princípios da transparência e da necessidade de fundamentação das decisões, o Delegado de Polícia deverá ouvir os envolvidos sobre o fato que tomou conhecimento (potencializando o contraditório e a participação dos envolvidos na tomada de decisão) e, após, o despacho do Delegado de Polícia deverá relatar, entre outros pontos, como tomou conhecimento dessa possível ilicitude dos elementos de informação, os motivos de fato que comprovem ou não a existência da ilicitude, os fundamentos de direito que justifiquem a posição tomada e a determinação para que os elementos de informação sejam desentranhados dos autos se forem considerados ilícitos.

Aconselha-se, por aplicação analógica do art. 157 do CPP, que o elemento de informação considerado ilícito seja retirado dos autos principais e apensado ao inquérito policial a fim de evitar que influencie no andamento do procedimento investigativo, no relatório final e na instrução processual:

Logicamente, caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material, há de ser reconhecida sua ilicitude (CF, art. 5º, inc. LVI), com o seu consequente desentranhamento dos autos, bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal (teoria dos frutos da árvore envenenada). Isso não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo. Afinal, é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude (teoria da fonte independente).[3]

O apenso deverá conter, pelo menos, o elemento de informação considerado ilícito, o despacho fundamentado, os elementos de informação que comprovem o seu caráter ilícito, eventuais provas produzidas acerca da ilicitude e a oitiva dos afetados pela decisão da autoridade policial (v.g., vítima e suposto autor do fato).

A oitiva dos afetados pela decisão da autoridade policial possibilita uma análise integral da questão, ao mesmo tempo que concretiza uma abertura do inquérito policial àqueles que serão diretamente influenciados pela declaração da ilicitude do elemento de informação. Ao se exigir do Delegado de Polícia uma postura aberta para ouvir todos os envolvidos, busca-se evitar a possibilidade de um dos afetados manipular o inquérito policial a seu favor. Por exemplo, o investigado, em conluio com outra pessoa, produz qualquer tipo de lesão em si mesmo, acusando em seguida uma policial qualquer, sendo apoiado por terceiros, na tentativa de tornar inaproveitável determinado elemento de informação. Diante desse caso concreto, a oitiva da vítima (diretamente afetada pela possível decisão da autoridade policial) pode ser determinante para se verificar a existência do citado conluio, o que, juntamente com outros elementos de informação, evitaria a declaração da ilicitude de uma prova sem qualquer tipo de mácula.

Além do despacho no curso do procedimento, o Delegado de Polícia deverá mencionar o ocorrido no relatório conclusivo do inquérito policial. Esse procedimento sugerido tem por finalidade evitar que outro Delegado de Polícia, investigadores de polícia, Promotores de Justiça e mesmo magistrados que tenham acesso ao inquérito sejam influenciados pelo elemento de informação por desconhecerem seu potencial ilícito, por exemplo, para ser realizada uma diligência ou até para avaliar um pedido de busca e apreensão ou prisão cautelar.

O principal fundamento para a tomada desse procedimento pelo Delegado de Polícia consiste na impossibilidade de que a Autoridade Policial fique inerte quando existir, no caso concreto, uma violação aos direitos e garantias fundamentais. Uma interpretação pautada na razoabilidade norteia essa conduta pela Autoridade Policial que, acima de tudo, deve zelar por um inquérito policial hígido.

Cita-se, também, a ordem pública como fundamento do citado procedimento, no sentido de que a Autoridade Policial estaria evitando a extensão de eventual nulidade do inquérito policial à ação penal. Consoante pacífica jurisprudência do Pretório Excelso,[4] os vícios ocorridos no curso do inquérito policial, em regra, não repercutem na futura ação penal, ensejando, apenas, a nulidade da peça informativa. No entanto, excepcionalmente, pode ocorrer a extensão da nulidade do inquérito à ação penal quando houver, no caso concreto, violações de garantias constitucionais e legais expressas e nos casos em que o órgão ministerial, na formação da opinio delicti, não consiga afastar os elementos informativos maculados para persecução penal em juízo. É nesse ponto que se verifica a necessidade de um ativismo por parte da Autoridade Policial, a fim de majorar o grau de fiscalização dos seus atos, legitimando a sua atuação e a investigação policial no curso do inquérito. O procedimento acima sugerido, portanto, tem o escopo de afastar as nulidades do procedimento investigativo que possam não só acarretar a nulidade da ação penal, mas, principalmente, violar direitos e garantias fundamentais dos investigados.

Não é possível defender a obrigatoriedade do prévio envio do inquérito policial ou do apenso com o elemento de informação ilícito para o magistrado, pois, de acordo com Eugênio Pacelli de Oliveira,[5] o sistema acusatório não permite que o juiz tenha contato direto com as provas produzidas nessa etapa:

Ora, não cabe ao juiz tutelar a qualidade da investigação, sobretudo porque sobre ela, ressalvadas determinadas provas urgentes, não se exercerá jurisdição. O conhecimento judicial acerca do material probatório deve ser reservado à fase de prolação de sentença, quando se estará no exercício de função tipicamente jurisdicional.

Uma posição em sentido contrário levaria à violação do princípio da imparcialidade, que constitui um dos corolários do Estado Democrático de Direito, e afastaria a consolidação do modelo acusatório na atual ordem constitucional. O magistrado, portanto, somente tomará conhecimento do procedimento feito pelo Delegado de Polícia no curso da ação penal, momento em que o juiz decidirá acerca da licitude (ou não) do elemento de informação.

Do mesmo modo, não se pode defender a obrigatoriedade do envio prévio do inquérito policial ou do apenso com o elemento de informação ilícito para o Ministério Público[6]. A declaração da ilicitude do elemento de informação ilícito pela Autoridade Policial em nada influenciará a atuação do Ministério Público, que, posteriormente, seja por ocasião do relatório final, seja para o pedido de prorrogação do prazo de conclusão do inquérito policial, seja para a análise de algum pedido cautelar, tomará conhecimento de todos os atos praticados. O Ministério Público, ao tomar conhecimento da declaração da ilicitude dos elementos de informação pelo Delegado de Polícia, poderá tomar a medida judicial e administrativa que entender conveniente, inclusive a revisão desse posicionamento, caso entenda pela sua licitude, sem que isso vincule a Autoridade Policial ou o magistrado.

É importante ressaltar que o elemento de informação considerado ilícito pela Autoridade Policial não poderá ser destruído, já que a análise conclusiva somente será feita pelo magistrado no curso de um processo. A destruição de um documento público, além de configurar infração administrativa, pode configurar crime (art. 305 do CP). Busca-se, com tal postura, evitar a total desconsideração de um documento, retirando-o dos autos, como se ele nunca tivesse existido, o que poderia acarretar inúmeros problemas, como o da absoluta impossibilidade de repetição da sua colheita ou mesmo o entendimento de sua licitude pelo juiz.

A doutrina pátria, de modo geral, não trata do assunto ou o faz bem superficialmente, mas sem apresentar uma proposta concreta. Assim, buscou-se demonstrar, nestas breves linhas, uma solução que, ao mesmo tempo, respeita os direitos e garantias fundamentais do indiciado e mantém a competência do magistrado na análise conclusiva da ilicitude do elemento de informação.

Por fim, a depender da gravidade da ilicitude, como no exemplo acima citado, a Autoridade Policial deverá instaurar um inquérito policial com cópia das provas ilícitas, a fim de apurar eventual responsabilidade criminal do policial militar, bem como oficiar à respectiva corregedoria para que sejam tomadas as devidas providências sobre o ocorrido.


Notas e Referências:

[1] Observe que, durante todo o capítulo, utilizou-se o termo “elementos de informação” e não “elementos de prova”. Isso é decorrência da reforma promovida ao CPP pela Lei nº 11.690 de 2008, que, em razão do art. 155, passou a diferenciar os dois conceitos. O termo “provas” é utilizado para se referir aos elementos produzidos em contraditório (mesmo que diferido), ao passo que o termo “elementos de informação” abrange todos os demais que foram produzidos inquisitoriamente ou por uma das partes fora do devido processo legal. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niterói: Impetus, 2011, p. 116)

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 358.

[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niterói: Impetus, 2011, p. 114.

[4] HC 96086, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 03/02/2009; RE 626600 AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 11.

[6] No entanto, existem determinadas hipóteses em que essa comunicação deve ser feita, v.g., quando ficar caracterizado algum ato de improbidade administrativa.

 

Bruno-Taufner-Zanotti

Bruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do site www.delegados.com.br.

 

Cleopas-Isaías-Santos

Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.

 

 

 

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